Независимая гарантия это

1. В отличие от ранее действовавших ГК 1964 г. (ст. 210) и Основ ГЗ (п. 6 ст. 68) статья выводит банковскую гарантию за рамки договора поручительства и определяет ее как самостоятельное обязательство гаранта уплатить денежную сумму по требованию бенефициара, которое вытекает из односторонней сделки — выдачи гарантии.

Правила о гарантии, содержащиеся в § 6 гл. 23 ГК, сформулированы с учетом международной практики, отраженной в Унифицированных правилах для гарантий по требованию, опубликованных в 1992 г. Международной торговой палатой (МТП) в Париже.

Эти Правила изданы на русском языке в переводе, официально утвержденном МТП: Унифицированные правила для гарантий по требованию. М.: Изд-во АО «Консалтбанкир». Серия: Издания Международной торговой палаты.

М., 1996. Ранее публиковавшийся перевод данных правил (журнал «Законодательство и экономика». 1994.

N 5 — 6. С. 24 и повторяющее его приложение к книге Ефимова Л.Г, Новоселова Л.А.

Банки: ответственность за нарушения при расчетах. М., 1996, с. 377 и след.) неточен.

2. В ст. 368 в качестве субъектов гарантии названы банк, иное кредитное учреждение и страховая организация. Этот перечень нет оснований считать исчерпывающим.

В законодательных актах Российской Федерации говорится о выдаче гарантии также иными субъектами гражданского права. Гарантии вправе выдавать Федеральный фонд поддержки малого предпринимательства согласно п. 6 его Устава, утв.

Постановлением Правительства РФ от 12 апреля 1996 г. N 424 (СЗ РФ. 1996.

N 16. Ст. 1901).

Имеют место случаи выдачи гарантии от имени Правительства РФ (об особенностях таких гарантий см. коммент. к ст.

126 ГК). Следует считать возможным выдачу гарантии на условиях § 6 гл. 23 ГК и другими субъектами гражданского права, поскольку согласно п.

1 ст. 329 ГК способы обеспечения обязательств могут самостоятельно предусматриваться заинтересованными в том сторонами.

3. Гарантия должна выдаваться в письменной форме. После принятия Закона о бухгалтерском учете она подписывается также главным бухгалтером или бухгалтером соответствующего юридического лица (ст.

7), что практиковалось и ранее. В статьях ГК нет прямых указаний о последствиях нарушения правила о письменной форме гарантии. Но из их содержания с очевидностью следует, что такая гарантия должна считаться ничтожной, хотя ст.

162 ГК допускает в этих случаях приведение письменных и других доказательств.

4. По общему правилу инициатива выдачи гарантии исходит от принципала, который заинтересован в получении гарантии, предоставления которой требует его контрагент по основному обязательству, чаще всего продавец в договоре купли-продажи. Однако инициатором выдачи гарантии может быть и третье лицо, в частности банк, выступающий как посредник.

На правовую силу выданной гарантии это обстоятельство влияния не оказывает.

5. Говоря об условиях даваемого гарантом обязательства, ст. 368 их не перечисляет; они определяются в последующих статьях ГК о гарантии.

Условиями гарантии являются срок, на который она выдана, обозначение документов, приложение которых может быть оговорено при представлении бенефициаром требования о платеже по гарантии (см. ст. 374 ГК и коммент.

к ней).

В гарантию могут быть включены и другие условия: о возможности ее отзыва (ст. 371 ГК), передаче бенефициаром другому лицу (ст. 372 ГК), особом порядке вступления гарантии в силу (ст. 373 ГК), ответственности гаранта за невыполнение своего обязательства (ст. 377 ГК). На практике такие условия встречаются редко.

Какой бывает банковская гарантия

Условия и правила банковской гарантии описаны в Гражданском кодексе (ГК), законах № 223 о закупках отдельными видами юрлиц и № 44 о госзакупках. Ссылки на нужные положения этих документов есть в конце статьи.

Заручиться поддержкой банка бывает нужно, если потенциальный контрагент сомневается в вашей способности выполнить договор. Или если вам не хватает средств для заключения крупного контракта либо для участия в нескольких аукционах одновременно. А если вы хотите участвовать в госзакупках или получить муниципальный контракт, тогда это обязательное условие.

В госконтрактах бенефициар — всегда заказчик, то есть представитель государства. В отношениях между фирмами принципалом и бенефициаром могут быть как заказчик, так и исполнитель. В разных сделках требуются и различные типы гарантий:

1. Платежная. Просит о ней покупатель, а бенефициар — продавец, которому банк гарантирует оплату в срок.
2. Исполнения обязательств. Здесь все наоборот — банк выдает ее продавцу, обещая возмещение убытков покупателю.
3. Авансовая. Банк обязуется вернуть аванс, данный заказчиком исполнителю.
4. Тендерная (конкурсная). Выдается участникам конкурса в пользу организатора — на случай отказа победителя торгов от заключения контракта.
5. Таможенная. Банк гарантирует выплату за коммерсантов пошлин, платежей или штрафов.

Банковские гарантии отличаются и по условиям, на которых выдаются. Они бывают обеспеченные или необеспеченные — это зависит от того, должен ли принципал давать банку в залог свое имущество.

Есть условные или безусловные — в зависимости от того, должен ли перед выплатой бенефициар доказать, что условия договора контрагентом не выполнены.

На отзывные и безотзывные гарантии делятся по праву банка (или его отсутствию) отозвать их, если он узнает о кардинальных изменениях обстоятельств. Для всех контрактов с участием госорганов и муниципалитетов подходят только безотзывные.

Кто дает гарантию

Строго говоря, стать гарантом может и не банк, а любая кредитная организация с лицензией на такую деятельность, и для коммерческих контрактов этого бывает достаточно. Но чаще всего именно в государственных тендерах требуется предоставить гарантию, потому что поставки оплачиваются из бюджета.

И по 44-му закону к банку-гаранту предъявляются определенные требования: уставный капитал больше миллиарда рублей, нет замечаний со стороны Центробанка. Такие банки внесены в реестр Минфина, опубликованный на его сайте (ссылка есть в конце статьи) и обновляемый ежемесячно. Только из них надо выбирать гаранта для госзакупок.

При этом закон запрещает требовать заключения договора о гарантии с банком «из первой сотни» списка Минфина. Компания имеет право выбрать любой банк из реестра с лучшими для себя условиями.

Необходимые документы

У каждого банка свой набор документов для проверки возможного принципала. Точно понадобятся все учредительные бумаги, выписка из ЕГРЮЛ или ЕГРИП, а также:

• лицензии и прочие разрешительные документы, если вид деятельности их предполагает;
• информация о прибылях и убытках;
• отчетность по налогам;
• договор о сделке, который нужно гарантировать.

Могут понадобиться и другие финансовые документы. Иногда запрашивают бумаги по аналогичным уже закрытым договорам компании. Полная проверка для большого контракта длится около трех недель, если суммы меньше, то бывает достаточно пяти дней.

Самый быстрый вариант, с электронной заявкой — для сделок дешевле 5 миллионов рублей — обычно предлагают как раз посредники. По ним проверка минимальная, но и самое большое количество «серых» поручительств.

Если банк согласился дать вам гарантию, то заплатить ему надо сразу. Банковский процент обычно составляет от 2 до 10% от цены вашего с контрагентом договора и зависит от величины риска того, что вы его не выполните.

Влияет на цену и наличие или отсутствие залога (им может быть имущество, депозит). Иногда банк устанавливает нижний порог. Но общая сумма все равно меньше, чем если бы вы брали кредит.

Форма гарантии

Законодательных требований к форме банковской гарантии нет, только к содержанию. Написано в ней должно быть все то, что перечислено в 368-й статье ГК:

• дата;
• полные названия всех троих участников договора с указанием их ролей;
• сумма выплаты или порядок ее определения;
• срок действия;
• обстоятельства, при которых деньги должны быть выплачены.

Это обязательные составляющие документа, в нем могут присутствовать и другие пункты и условия. У каждого банка есть утвержденная форма, свой вариант имеют право предлагать организатор конкурса или аукциона.

Новый порядок обеспечения контракта

Новый порядок выдачи НГ будет касаться разных видов гарантий — и тех, что выдают банки, и выдаваемых другими коммерческими компаниями:

1. Гарантия не связана напрямую с основными обязательствами. Появившийся в новой редакции пункт 1 ст. 368 ГК подчеркивает обязанность гаранта заплатить бенефициару вне зависимости, действительно ли обеспечиваемое данной гарантией обязательства. Когда гарант не согласен с требованиями бенефициара, он не сможет сослаться на факторы, не отраженные в гарантии.
2. Бенефициаром по независимой гарантии сможет стать непосредственный кредитор или любое другое лицо. По старым законам, которые работали до 1 июля 2021 гарантия обеспечивала только обязательства принципала. По новым правилам принципал и дебитор по основному обязательству могут являться разными субъектами.
3. Форма и состав гарантии тоже несколько видоизменятся. НГ будет как ранее выпускаться в письменном виде, но новое законодательство позволяет приравнять к письменной форме контракты, заключенные при обмене ЭДО.
4. Новые нормы отзыва гарантии. По единым нормативам, гарантия вступает в законную силу сразу после ее отправки или передачи гарантом (ранее она становилась активной в момент выдачи). Отозвать гарантию нельзя, но только если это прямо указано в договоре. Если в тексте НГ есть указание, что ее можно изменять и отзывать, это делают в том же формате, в котором осуществляли выдачу обеспечения.
5. Рассмотрение притязаний бенефициара и ответные действия гаранта на них. В новой редакции ГК период совершения гарантом конкретных действий после получения требований бенефициара жестко зафиксирован. Гарант сможет не только совершить в его пользу платеж, но также приостановить выплату или отказать в ней вовсе.
6. Требования бенефициара подают как и раньше в письменном виде с приложением документов, прописанных в тексте гарантии. Важное изменение: в приложении гарант должен указать обстоятельства для выплаты НГ. А значит оплата по ней по новым нормам может быть связана не с нарушением обязательств, а с другими причинами. В ГК впервые внесено определение, как именно нужно отреагировать гаранту – проконтролировать, соответствуют требования бенефициара условиям НГ или нет, и оценить прилагаемые документы по внешним атрибутам. Если претензии сочтут надлежащими, срок проведения платежа не превысит 30 дней.

Почему могут отказать в выплате

Причины и условия отказа в выплате регламентирует Гражданский кодекс РФ (п. 1 ст. 376). Перечень возможных оснований:

1. Требование бенефициара не вписывается в сроки действия НГ.
2. Предъявленное требование не отвечает условиям НГ.
3. К требованию приложены недостоверные документы.

Помимо прочего, у гаранта будет право приостановки выплат на срок до 7 дней. Перед этим независимый гарант должен уведомить об отсрочке всех участников соглашения.

Если заказчик отказывает поставщику в приеме гарантии, он формирует цифровой документ или бумагу с подробной информацией об отказе, указывает основания такого решения со специальной кодировкой:

• независимая гарантия не отвечает требованиям заказчика;
• нет закупочной документации или извещения о закупке;
• отсутствуют особые требования к обязательствам принципала;
• не прописаны условия выплаты неустойки заказчику при просрочке гарантийных обязательств.

Аналогичным образом составляют следующие документы:

• о прекращении обязательств контрагента;
• о внесении корректировок или дополнений в реестровую запись;
• о возвращении НГ обратно гаранту;
• уведомление о снятии обязательств по исполнению независимой гарантии.